每周工作5日，每天工作8小時(shí)，每周工作40小時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度已經(jīng)深入人心，為全社會(huì)所接受。

但是，很多童鞋（特別是學(xué)法律的童鞋）始終邁不過心頭那道坎，仍堅(jiān)持認(rèn)為用人單位執(zhí)行44小時(shí)工時(shí)制度也不違法，依據(jù)是《勞動(dòng)法》第三十六條規(guī)定的是“國家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過四十四小時(shí)的工時(shí)制度”。

持這種觀點(diǎn)的童鞋認(rèn)為，就算是《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》規(guī)定“職工每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)”，但這是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，違反上位法《勞動(dòng)法》的規(guī)定，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)，因此應(yīng)當(dāng)以《勞動(dòng)法》規(guī)定的“每周工作時(shí)間不超過四十四小時(shí)”為準(zhǔn)。

這種理解看似有一定道理，但實(shí)際上有問題，下面我來做些分析。

一、44小時(shí)的前世與今生

如果認(rèn)為“44小時(shí)”工時(shí)制度是《勞動(dòng)法》創(chuàng)設(shè)的，那就大錯(cuò)特錯(cuò)了。我們來回顧一下這“44小時(shí)”的前世與今生。

1994年1月24日，國務(wù)院第15次常務(wù)會(huì)議通過了《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》，規(guī)定從1994年3月1日起，在中國境內(nèi)的國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位以及其他組織的職工，統(tǒng)一實(shí)行每日工作8小時(shí)，平均每周工作44小時(shí)的工時(shí)制度。

時(shí)隔半年，1994年7月5日第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第八次會(huì)議通過了《勞動(dòng)法》，吸收了《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》中的工時(shí)規(guī)定，以法律的形式確認(rèn)了“每日工作8小時(shí)，平均每周工作44小時(shí)”標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度。

也就是說，《勞動(dòng)法》第36條本來就是依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》制定的，《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第三條“職工每日工作8小時(shí)、每周工作44小時(shí)”本就是《勞動(dòng)法》第36條的“前身”。

然而，在“44小時(shí)”的工時(shí)制度施行一年時(shí)間后，1995年2月17日國務(wù)院第八次會(huì)議通過《關(guān)于修改〈國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定〉的決定》，規(guī)定從1995年5月1日起我國實(shí)行“職工每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)”的工時(shí)制度。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位實(shí)行統(tǒng)一工作時(shí)間，星期六、星期日為周休息日。企業(yè)單位如不能實(shí)行前款規(guī)定的統(tǒng)一工作時(shí)間，可根據(jù)實(shí)際情況靈活安排周休息日。

為貫徹這一規(guī)定，1995年3月勞動(dòng)部和人事部分別發(fā)布了《勞動(dòng)部貫徹〈國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定〉的實(shí)施辦法》、《人事部關(guān)于貫徹〈國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定〉的實(shí)施辦法》。

但是，由于法律修改的滯后性，國務(wù)院在對(duì)工時(shí)制度進(jìn)行修改后，《勞動(dòng)法》未能及時(shí)對(duì)原有條文表述進(jìn)行調(diào)整，造成了實(shí)務(wù)中法律適用的困惑。

二、我國法定最長工時(shí)制度是基于《憲法》制定和修改，并非來源于勞動(dòng)法規(guī)定

對(duì)工作時(shí)間進(jìn)行法律規(guī)制的法律基礎(chǔ)是憲法所規(guī)定的公民的基本權(quán)利和義務(wù)。

《憲法》第43條規(guī)定“中華人民共和國勞動(dòng)者有休息的權(quán)利。國家發(fā)展勞動(dòng)者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時(shí)間和休假制度�！�

不管是修改前的《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》還是修改后的《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》，其第一條都做了同樣規(guī)定，“為了合理安排職工的工作和休息時(shí)間，維護(hù)職工的休息權(quán)利，調(diào)動(dòng)職工的積極性，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，根據(jù)憲法有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定�！�

從世界各國關(guān)于工時(shí)的立法表明，不斷縮短法定最長工時(shí)，已是世界性趨勢，我國也不能例外。

我國法定周最長工時(shí)自共和國成立以來一直為48小時(shí)，從1994年3月1日起國務(wù)院出臺(tái)規(guī)定縮短為44小時(shí)，1995年2月17日國務(wù)院又對(duì)44小時(shí)工時(shí)制度進(jìn)行修改，從1995年5月1日起進(jìn)一步縮短為40小時(shí)�？梢灶A(yù)見的是，我國法定工時(shí)還會(huì)進(jìn)一步縮短。

這是我國政府對(duì)《憲法》規(guī)定的“勞動(dòng)者有休息的權(quán)利”的貫徹與落實(shí)，也是響應(yīng)國際勞工組織1962年《縮短工時(shí)建議書》（第116號(hào)建議書）中“闡明每周40小時(shí)工作的標(biāo)準(zhǔn)是各國應(yīng)逐步達(dá)到的社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)”的號(hào)召。

我國工時(shí)制度是基于《憲法》的授權(quán)制定，統(tǒng)一適用于國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位以及其他組織，從這個(gè)角度來說，與《勞動(dòng)法》無關(guān)。 

工作時(shí)間的縮短，不僅僅是對(duì)勞動(dòng)者休息權(quán)的一種保護(hù)，而且標(biāo)志著一個(gè)國家的物質(zhì)、政治文明和社會(huì)文明的程度�？s短工時(shí)，對(duì)于增加就業(yè)，發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)乃至整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)，提高勞動(dòng)者自身素質(zhì)和生活水平，提高勞動(dòng)效率，都有重要意義。

三、《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》是否違反上位法

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“雖然實(shí)踐中我們已普遍接受了周最長工作時(shí)間為40小時(shí)的規(guī)定，但從效力層級(jí)上來說，按照立法法規(guī)定的法律適用規(guī)則，顯然應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)法的規(guī)定，即每周正常工作時(shí)間最長不超過44小時(shí)�！�

我個(gè)人認(rèn)為這種觀點(diǎn)有失偏頗。

《立法法》第九十四條規(guī)定，本法自2000年7月1日起施行。這是對(duì)《立法法》溯及力的規(guī)定。

根據(jù)全國人大法工委組織編寫的《中華人民共和國立法法釋義》的解釋，“......不溯及既往的原則已成為各國立法所共同遵循的通例。立法法是按照這一原則，即在立法法施行前發(fā)生的法律事實(shí)和法律關(guān)系，不適用本法。在2000年7月1日前即立法法施行前發(fā)生的制定、修改、廢止法律的行為，適用其他有關(guān)調(diào)整立法行為的法律。如《全國人民代表大會(huì)組織法》、《全國人民代表大會(huì)議事規(guī)則》、《全國人民代表大會(huì)常委會(huì)議事規(guī)則》、《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》等�！�

《勞動(dòng)法》于1994年7月5日通過，在《勞動(dòng)法》出臺(tái)前，《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》已于1994年1月24日制定，在1995年2月17日又基于憲法的授權(quán)做了修改，其制定、修改行為均發(fā)生在《立法法》實(shí)施前，從《立法法》溯及力考慮，也不能簡單的套用《立法法》的規(guī)定。 

四、從勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)角度看，“40小時(shí)”工時(shí)制度與勞動(dòng)法立法宗旨不沖突

《勞動(dòng)法》第一條旗幟鮮明的表明了“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”的立法宗旨，《勞動(dòng)法》本質(zhì)上是保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的法律，國務(wù)院對(duì)原“44小時(shí)”工時(shí)制度縮短為“40小時(shí)”工時(shí)制度，顯然更利于勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)，符合《勞動(dòng)法》的立法本意，更是進(jìn)一步貫徹落實(shí)憲法中規(guī)定的勞動(dòng)者休息權(quán)的舉措，怎么可能與上位法沖突？

勞動(dòng)法領(lǐng)域的下位法與上位法沖突可這樣理解：如果下位法的規(guī)定相比上位法的規(guī)定對(duì)勞動(dòng)者更不利，在這種情況下，才有可能認(rèn)為這個(gè)規(guī)定是不合適或者是與上位法沖突的。

另外，勞動(dòng)法規(guī)定的是“平均每周工作時(shí)間不超過44小時(shí)的工時(shí)制度”。或許當(dāng)時(shí)立法者已經(jīng)意識(shí)到了縮短工時(shí)的世界性趨勢，在立法技術(shù)上用了一個(gè)“不超過44小時(shí)”的表述，便于今后國家縮短最長工時(shí)制度。

國務(wù)院規(guī)定的40小時(shí)也沒有超過44小時(shí)，從這個(gè)角度上來說，也符合《勞動(dòng)法》的規(guī)定。

其實(shí)，除了工時(shí)制度，目前國家執(zhí)行的產(chǎn)假天數(shù)、法定節(jié)假日天數(shù)等規(guī)定都與《勞動(dòng)法》中的規(guī)定有所不同，實(shí)踐中也都是按照國務(wù)院最新規(guī)定去執(zhí)行的。法律修改有其滯后性，勞動(dòng)法至今雖未進(jìn)行修改，但現(xiàn)在所處的社會(huì)環(huán)境與立法時(shí)已經(jīng)截然不同，且國務(wù)院均做了更有利于勞動(dòng)者的新規(guī)定，我們怎能開歷史倒車，回到20多年前執(zhí)行當(dāng)時(shí)的工時(shí)制度呢?